Segundo congreso internacional de derecho de daños

BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA, 19 AL 22 DE MAYO 1991 COMISION N* 2 - RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES PONENCIA DE LOS DRES. ZAGO; JORGE ALBERTO; STODART, ANA MARIA; CASARES MONICA; FREIJO, JORGE EDUARDO; LOPEZ TAIANA, LUIS MARIA; SENDON, LAURA GABRIELA. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA MEDICINA POR MANIPULACION GENETICA INADECUADA.

INTRODUCCION

El desarrollo de la investigación científica no puede escindirse de valores éticos que se reflejan en la sociedad.

En tal sentido la BIOETICA , ciencia que se dedica a unir los valores éticos con hechos biológicos, aúna dos criterios que han sido marcadamente diferenciales a lo largo del desarrollo científico.

LACADENA CALERO citando a Potter manifiesta ’’La humanidad necesita con urgencia de una nueva sabiduría que le proporcione el conocimiento de como usar el conocimiento, para supervivencia del hombre y la mejora de la calidad de vida. La bioética intenta relacionar nuestra propia naturaleza biológica y el conocimiento del mundo biológico con la formulación de actitudes y políticas encaminadas a promover el bien social’’.

El avance de la ciencia ha dado lugar a que cierto material humano ( esperma, óvulos embriones ) sean utilizados con fines distintos a la procreación humana.

Tales son los casos en que se los destina a la investigación de ADN y perfeccionamiento de la especie humana, fabricación de cosméticos, fusión de embriones humanos y animales a fín de su estudio, modificación de la identidad

genética, etc. Esto atenta contra la dignidad humana y él respeto a la vida, por lo que pensamos que se debe reconocer en el embrión humano muerto el derecho al respeto y a la dignidad, por evocar sentimientos y valores de la comunidad que se han de diferenciar incluso en el campo más estricto de la investigación biológica de un embrión no humano ó de un simple amasijo de tejidos, de tal manera que la utilización, esté siempre justificada y se ajuste a los principios médicos y éticos en coincidencia con las legislaciones existentes sobre el tratamiento de personas fallecidas y sobre el destino de tejidos humanos cadaveres.-

No existiendo en nuestro derecho positivo una normativa al respecto, propugnamos una exhaustiva regulación jurídica de las técnicas de reproducción asistida, así como del destino del material genético humano, el que no podrá usarse para fines distintos a ella.-

De lege data, entendemos que la manipulación del material genético a los fines de la fertilización en la esfera contractual, es una típica obligación de resultado, conforme la clasificación de Demogue de obligaciones de medio y de resultado.

El resultado consiste en la fertilización humana. Debe aclararse que está fuera de cuestión el resultado positivo ó negativo de la misma, por cuanto no incurre el profesional en la responsabilidad en el caso de no obtener un resultado positivo, si ha obrado con prudencia y diligencia en el uso de la técnica ( obligación de medio ). Tipificada la obligación de fertilización como de resultado, llegamos a la necesaria conclusión que basta al acreedor comprobar el incumplimiento,( utilización del material genético humano para otros fines ), pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino porque estando ella fuera de cuestion, no le incumbe al actor su prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretendiese producir el demandado. El deudor solamente se libera con la prueba del ’’ casus ’’.-

DESARROLLO

El término manipulación tiene dos acepciones, una equivale a oponer ó manejar con las manos ó con cualquier instrumento, y una segunda , cargada de sentido peyorativo, equivalente a intervenir con medios hábiles, y a veces arteros, en la política, en la sociedad, en el mercado, etc., con frecuencia para servir a intereses propios ó ajenos. El sentido deontológico que se le asigna al término en éste trabajo coincide con la segunda acepción.-

La alteración del desarrollo genético desviando el orden natural, como asimismo las probables lesiones en embriones fecundados artificialmente implica colocar la naturaleza humana al servicio de la ciencia y no de ésta como instrumento que proporcione a la humanidad su mejor desarrollo.-

Soto Lamadrid citando a Kahn en su libro ’’THE YEAR 2000’’, sostiene - ’’nuestro mismo poder sobre la naturaleza amenaza con convertirse en algo que no podamos controlar. Se presentan alternativas colosales, demasiado complejas, demasiado importantes y vastas para confiarlas sin riesgos al arbitrio de seres humanos falibles’’.-

En la búsqueda de proteger la vida y la identidad del material genético humano se debe legislar de tal manera que la ciencia quede al servicio del progreso humano, y no que éste quede al servicio del progreso de la ciencia.-

En procura de fomentar el pensamiento de la necesaria protección del material genético como principio básico para preservar la raza humana natural, hace imprescindible analizar las responsabilidades de los profesionales de la medicina ( incluyendo a médicos y centros asistenciales ).-

PONENCIA

DE LEGE FERENDA -

Propugnamos una exhaustiva regulación jurídica de las técnicas de reproducción asistida, así como del destino del material genético humano, que no podrá usarse para otros fines.-

DE LEGE LATA -

De las relaciones contractuales que se derivan de la utilización del material genético humano a los fines de la fertilización, surge una obligación de resultado. Así tipificada, llegamos a la necesaria conclusión de que basta al acreedor comprobar el incumplimiento, pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino porque, estando ella fuera de cuestión, no solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretendiese producir el demandado. El deudor solamente se libera con la prueba del ’’casus’’.-