TERCER CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS

RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA MEDICINA POR FECUNDACION POST MORTEM

INTRODUCCION

Los valores éticos deberán presidir inexcusablemente el desarrollo y el progreso de la ciencia, la que deberá siempre estar destinada al progreso de la humanidad y no al revés.-

La prohibición a la fecundación post mortem - por los factores que se desarrollarán a continuación - deberá hacer incapié en la responsabilidad de los profesionales médicos, la cual no puede ser eximida ni aún con el pedido y/o autorización de las partes intervinientes.-

DESARROLLO

a) CONSIDERACIONES ETICAS
Coincidiendo con el Dr. Javier Vidal Martinez (op.cit. pag.145) entendemos que - “aparte de otras muchas consideraciones, resulta injusto respecto al hijo y, por tanto, indeseable, programar su venida al mundo cuando ya su progenitor no se encuentra en él…”.-

Psicológicamente, el proceso de formación de la personalidad de un individuo, se realiza a partir del contacto cotidiano y continuo con sus progenitores. El déficit cualitativo por su falta real ó fantaseada puede producir diferentes trastornos psíquicos. La falta de la figura paterna puede acarrear, entre otras consecuencias la falta de modelo de un núcleo familiar adecuado, ausencia de límites ( que la madre ejerce a través de la figura del padre), etc..-

Para que un niño se desarrolle hacia un equilibrio armónico de su personalidad es necesaria la protección de ambos padres, entendiendo ésto como los lazos afectivos diferentes que tendrá cada uno de los progenitores. Por protección se entiende el cuidado físico, psíquico, emocional y afectivo.-

Asimismo, y desde otra perspectiva, compartimos la posición del Dr. Miguel Angel Soto Lamadrid (op.cit. pag.105), quien sostiene que si el Estado permite éste tipo de inseminación significaría una grave regresión legislativa y una inmoralidad del mismo que trata como desiguales a los hijos nacidos con ésta técnica.-

El art.11 del Consejo de Europa sostiene que - “no se permitirá la procreación artificial llevada a cabo con semen del marido ó compañero muerto”.-

No se pretenderá hacer un paralelo entre el tema de ésta ponencia con el fallo del Tribunal de Piacenza (31/07/50, 1951 .I 987), por el cual se condena a los padres (en favor del hijo) a una indemnización por las taras que éste contrajo, producto - según consideraciones del fallo - de una paternidad irresponsable. Zeno-Zencovich (op.cit.pag.234) sostuvo - “Il problema della responsabilitá per procreazione necessita oggi di urgente e attenta conzideracione a seguito di due fatti - lo straordinario progresso médico che consente de prevedere conestrema sicurezza la nascita di un soggeto affeto de grave malformazione física e/o deficit mentale; L”introduzzione della L.22 maggio 1978 n.194 che regola l”interruzione volonatria della gravidanza entro i 90 giorni dal concepimento e - in taluni casi - anche oltre que termine”.-

b) DERECHOS sobre EL EMBRION O SEMEN CRIOCONSERVADO

Consideramos que el semen pertenece al marido que lo ha suministrado y su utilización está destinada a dar un hijo a la pareja, y que dicha consideración no podrá suplirse con autorizaciones ó legados post. mortem.-

Los gametos no son cosas ni derecho, no pueden ser objeto de herencia, ni de disposición, ni de autorización de quien en vida utilizara el tratamiento.-

La congregación para la Doctrina de la Fé (Organo de la Iglesia Católica) ha sostenido (op.cit.) la similitud entre los términos cigotos, preembriones, embriones y feto concluyendo con un dictamen que sostiene - “Con ellos designa el fruto, visible ó no, de la generación humana, desde el primer momento de su existencia hasta el nacimiento”.-

c) DERECHOS DEL NACIDO POST mortem -

No se discute aquí el derecho filiatorio concebido con semen de una persona fallecida, sino del derecho sucesorio que se le niega al mismo. El art.3290 del Código Civil (en concordancia con los arts. 31-41-63-70-71-1806=3287-3288-3303 y 3733- en el Derecho Positivo Nacional y que se mantiene en la mayoría de los códigos sudamericanos - entre ellos el 1314 del Cod. Civil Mexicano) sostiene que los que no se encuentren concebidos a la fecha de la muerte del causante son incapaces para adquirir por testamento ó por intestado y ello debido ó en razón de la falta de personalidad.-

El Dr. Zannoni enseña (op.cit. pag.489) que - según considera la ciencia - deberá considerar el comienzo de la vida con la anidación en el útero materno, razón por la cual deberá sostenerse que se considera que la persona está concebida al encontrarse anidada en el útero, y dicha circunstancia deberá tenerse en cuenta al momento de fallecer el marido.-

Discrepamos con el art. 9.2 de la ley ³⁵⁄₈₈ de España, el cual (variando el principio del art. 9.1 que exige el consentimiento de ambos progenitores) autoriza a que dicha fecundación se realice post mortem si existe autorización por escritura pública ó testamento. Aceptar dicha excepción sería extender el plazo presuntivo del nacimiento habido en el matrimonio hasta 480 días después de la muerte del marido, cuando la ley otorga derechos hereditarios a los que nacen hasta 300 días después, razón por la cual se toleraría la creación de un hijio de segunda categoría, sin derechos sucesorios, violando preceptos de raigambre constitucional.-

En el derecho comparado europeo, la doctrina mayoritaria preconiza la regla de privar de derechos sucesorios al hijo habido por éstos procedimientos de la inseminación artificial, si el comienzo de la gestación es posterior al de la muerte del padre.-

Lacadena Calero (op.cit.) sostiene reiteradamente la necesidad de ajustar los avances científicos en favor de un progreso de la humanidaid, haciendo permanente incapié en los postulados de la bioética.-

CONCLUSIONES

De lege lata entendemos que, por las razones apuntadas deberá prohibirse la inseminación post mortem, aún en los casos de mediar autorizaciones póstumas del marido, por lo cual se deberá penar a los profesionales de la medicina que, aún con pedido ó permiso de la mujer, inseminara después de la muerte de aquel. Dentro de la clasificación de Demogue, la sola inseminación post mortem acarreará una obligación de resultado.-

De lege ferenda se deberá regular de tal manera que se prohiba la fecundación post mortem, y dicha prohibición no podrá limitarse con autorización del marido que fallece.-

En la Oficina Europea de Patentes (OEP), se encuentra pendiente de aceptación el expediente N* 4.736.866 denominado “onco ratón” perteneciente a la Universidad de Harvard, que se refiere a un “objeto” concebido en laboratorio con mezcla de genes de ratón, de toro y de ser humano. Creemos que, cuando se altera la condición humana en progreso de la ciencia, la misma deberá ser rechazada - y por ende prohibida - toda vez que dicha condición y dignidad humana deberá ser considerada siempre como primordial en toda actividad que los congéneres realicen en cualquier disciplina.-

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