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Destrucción del embrión

VI JORNADAS RIOPLATENSES DE DERECHO

PONENCIA: RESPONSABILIDAD DEL DAÑO QUE CAUSA LA MUERTE O DESTRUCCION DEL EMBRION A RAIZ MANIPULACIONES INADECUADAS. PUNTA DEL ESTE, NOVIEMBRE DE 1991. POR JORGE EDUARDO FREIJO

’’El futuro es inventable no inevitable, se construye con lo que hacemos hoy. Cada segundo determina simultáneamente el futuro y expresa el ayer. En la semilla está el bosque’’. ( Enrique Mariscal ’’Manual de Jardinería Humana’’ ) .

El profesional médico es responsable de la muerte ó destrucción que provoca al embrión a causa de manipulaciones inadecuadas. La graduación de la reparabilidad estará dada por varios factores que se estimarán en cada caso en particular. La existencia ó no de autorización de los progenitores del embrión no lo libera de su responsabilidad pero será tenida en mira al determinar el cuantum de la reparabilidad, asimismo se tendrá en cuenta varios factores que conllevan a la determinación de aquella, Vgr. la información que se le brindo a la pareja, el tipo de autorización conferida, situación que llevo a aquella a solicitar la asistencia en la fecundación, la condición socio-económica de los progenitores, etc.. En ambos casos la responsabilidad del profesional médico será objetiva y contractual, toda vez que, cuando exista autorización, ésta será nula,pero continuará vigente la obligación principal ( asistencia en la fecundación ). En cada caso se determinará quien resultará con derechos a peticionar la reparabilidad del daño ocasionado.-

Para arribar a tal conclusión se intentará realizar una serie de apreciaciones, las que derivan - a juicio del suscripto - en la propuesta antes expresada.-

Se discute en la legislación comparada sobre el inicio de la persona, así Códigos como el Argentino estiman que se es persona desde la concepción en el seno materno ( art. 70 ), en otros en cambio, la personalización se adquiere con el nacimiento y/ó con el alumbramiento ( Cod. Colombiano - art. 90 ; Guatemalteco y Boliviano -art.1*-; Chileno - art. 74; Español - art.29; Mexicano - art.22; etc..-

El art. 1* del anteproyecto sobre la regulación de la fecundación asistida y sus implicancias sobre la genética humana -presentado por el Diputado Argentino Eduardo A.Gonzalez, establece que -“Desde el instante de la concepción, es decir desde la fecundación del óvulo por un gameto masculino humanos, dentro ó fuera del vientre materno, comienza una única, indivisible y simultánea existencia humana, a la cual el derecho atribuye personalidad jurídica y denomina persona por nacer”

Distintas opiniones encontramos en lo referente a la equiparación del embrión con los gametos que se encuentran extracorporeamente, pero se podría acordar que, excepto pocas opiniones encontradas, ; los gametos separados del cuerpo humano, poseen la categoría de cosa, no conservando, por ello, la titularidad sobre él mismo quien fuera,Vgr., el donante ( art. 11 y siguientes del Antepro- yecto Gonzale.).-

No obstante la unión entre esas células sexuales provoca la formación del embrión, al cual deberá reconocérsele derechos con el fin de evitarse que se varíe ó se manipule su identidad genética con fines extraños a los principios éticos, excepto cuando se trate de eliminar enfermedades congénitas. Al respecto los art. 36 y 37, inc.c del “Anteproyecto Gonzalez”, establecen en art.36 “ Las investigaciones sobre preembriones in vitro ó sobre el embrión ó el feto en el útero, solo podrán realizarse con fines terapéuticos que tiendan a su desarrollo y bienestar”; art. 37, inc. c, “Que se trate de enfermedades de diagnóstico muy preciso grave ó muy grave, y que la terapéutica a aplicar ofrezca razonables garantías de mejora ó solución de aquellas”.-
Por ello debe limitarse la autonomía de la voluntad tanto de los progenitores, cuanto de los profesionales que intervienen en la fecundación - “la limitación de la autonomía de la voluntad privada en donde reside la auténtica protección del no nacido”.- CASTRO Y BRAVO, “DERECHO CIVIL DE ESPAÑA” Madrid, Civitas, 1984 pag. 18).-

En la búsqueda de proteger la vida y la identidad genética del embrión, se debe legislar de tal manera que la ciencia no vulnere principios éticos de la condición humana, por ello entendemos que, “...se debe reconocer en el embrión humano muerto el derecho al respeto y a la dignidad, por evocar sentimientos y valores de la comunidad que se han de diferenciar incluso en el campo más estricto de la investigación biológica de un embrión no humano ó simple amasijo de tejidos, de tal manera que la utilización esté siempre justificada y se ajuste a los principios médicos y éticos en coincidencias con las legislaciones existentes sobre el tratamiento de personas fallecidas y sobre el destino de tejidos humanos de cadáveres”. ( Propuesta del Diputado Español LUIS MARIA DEL PUIG).-

En la doctrina Mexicana existen dos corrientes fundamentales en lo referente a la condición del embrión, así Galindo Garfias, en su “Derecho Civil”, pag. 298, sostiene que el embrión tiene categoría de persona con condición suspensiva, que cumplida dicha condición (nacimiento) , dichos derechos se adquieren definitivamente ( conf. art. 22 Código Civil Mexicano). Otros autores sostienen que son persona desde su concepción, y que en caso producida la condición resolutoria negativa - nacer muerto-, la misma se aplica retroactivamente.- (Rojina Villegas “ Derecho Civil Mexicano”).-

Los progenitores no pueden, so pretexto de hacer pesar su derecho a la procreación, cambiar la identidad genética, aún cuando dicho cambio sea a los fines de aumentar las dotes del menor. En éste tema discrepamos con el genetista de la Universidad de New York RAYMOND NICHOLAS, quien sostiene que se debe cambiar el derecho a nacer por el derecho a entrar a la vida con las mejores dotes posibles, toda vez que aquello que precisamente se trata de evitar es que el hombre pueda interferir en la condición natural del ser humano, por ello consideramos como señero el mencionado art. 22 del Código Civil Mexicano, por el cual se establece que el individuo desde que es concebido merece la protección.-

La doctrina nacional ha sostenido - “El embrión debe ser protegido desde la concepción “in vivo ó in vitro”; por lo tanto es titular del derecho a la vida y del derecho a la dignidad y no debe ser objeto de manipulaciones que afecten sus derechos”. ( CUARTAS JORNADAS SANJUANINAS DE DERECHO CIVIL, 1989).-

“La regulación de la manipulación de embriones, teniendo en cuenta que la vida para nuestro ordenamiento jurídico comienza desde la fecundación, condenando la manipulación con fines comerciales. Se trata de un acto que dará origen a una persona humana, razón por la cual, siempre deberá tenerse presente que debe primar la protección de la vida y demás derechos inherentes a partir de la gestación”. ( 11* CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS, S.C.DE BARILOCHE 1989).-

“La destrucción ó utilización desviada de material genético entregado por una pareja a un agente biomédico, para realizar una fertilización asistida en beneficio de aquella, genera una responsabilidad contractual y objetiva”. (SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS, BS.AS. 1991).-

La obligación emergente de una alteración provocada en el embrión, salvo en los supuestos señalados, sea la misma con ó sin autorización de los progenitores provoca una responsabilidad objetiva para los profesionales intervinientes.-

Desde la señera Jurisprudencia Italiana de mediados de siglo se ha procurado una paternidad responsable ( debiéndose entender por tal que no se refiere a la transmisión de cualquier tara que pueda heredar normalmente el menor, sino aque llas tan extremas que provocan la responsabilidad de los padres ), hasta estas nuevas tendencias que protegen la integridad del embrión, permiten colegir que deberán extremarse los recursos con el fin de evitar que, ya sea por el médico unilateralmente ó con autorización de los padres, se vulnere la identidad genética del embrión, aunque con ello no se llegue a su destrucción.-

Consideramos que solamente se podrá intervenir en la naturaleza genética del embrión cuando se trate de fines eugenésicos y sean para prevenir taras congénitas en el mismo.-

Por ello deberá prohibirse manipulaciones que produzcan - creaciones de gemelos idénticos, hijos de idénticos sexos, fecundaciones de cigotos humanos con otros no humanos, la clonación, la ectogénesis, implantación en útero humano de embriones que sufrieran alguna experimentación, fusión de embriones, etc. ( conf. Informe Palacios - España; art. 20 del Consejo de Europa, inf. Warnock - Reino Unido).-

Consideramos necesaria la promulgación de una ley que prohiba la manipulación de los embriones. Dicha regulación deberá establecer diferencias en el tratamiento del embrión con lo normado en lo referente a la donación de los propios órganos para transplantes, ello por la necesidad de reconocer autonomía de derecho al embrión con respecto a la que puedan poseer sus progenitores, inclusive colocando por sobre el derecho de aquellos a procrear, el derecho del embrión a dicha integridad genética, ( ANT. GONZALEZ - ART.26 -

“En los supuestos previstos por el art. anterior, serán de aplicación las disposiciones de los arts. 63 /64 /264 y concordantes del Código Civil, en todo cuanto haga a la custodia y poder de disposición del preembrión” - art. 27 -

“En los casos de ausencia ó fallecimiento del padre y/ó la madre, el propio centro asistencial y/ó parientes interesados y/ó los acreedores de la herencia y/o el ministerio de menores, deberán pedir la designación judical de un tutor del preembrión crioconservado en los términos del libro I, Sección 2da. Titulo VI del Código Civil, modificado por la ley 23.264”

Dentro del esquema tradicional de las obligaciones de medios y de resultados, ya no se discute que, en principio la obligación del médico y del agente biomédico es de medios, pero - como hemos sostenido en el I CONGRESO INTERNACIONAL DEL DERECHO DE DAÑO, cuando se está frente a una manipulación genética del embrión se convierte en una obligación de resultado.-

La doctrina a sostenido al respecto que - “Es indudable que el médico en su afán de progreso y llevando por su innata vocación podrá incorporar los conocimientos técnicos de éste nuevo acaecer de la ciencia, pero tendrá también que meditar profundamente sobre si su conciencia puede llegar a aceptar éstos cambios de la identidad del ser biológico humano. Si bien su espíritu hipocrático debe llevar la impronta de buscar permanentemente su perfeccionamiento para poder volcarlo en bien de la humanidad no deberá

marginar nunca la posibilidad de que la misma signifique atentar contra la dignidad del hombre, avasallando con ello la integridad de su individualidad y forma existencial de vida tal cual llegó al mundo”. (Conf. Arturo R. Yungano - “RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS MEDICOS”, pag.338/9.-

Los art. 109 -110 -117 y cctes. del Código de Etica Médica, aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina el 17 de abril de 1955, establecen que deberán cubrirse todos los requisitos médicos para la realización de cualquier terapéutica; que el galeno será responsable por los delitos contra el derecho común, ó cuando actúe con negligencia, impericia, ignorancia ó abandono inexcusables; y que no podrá abreviar la vida del enfermo.

Asimismo no podrá modificar el sexo del paciente salvo orden judicial ( art. 19, inc. 4* ley 17.132 y Dec. Regl. 6216/67).-

Suele estipularse en los contratos celebrados en la Argentina con referencia a la asistencia en la fecundación las siguientes obligaciones, las que en cierto grado, demuestran la preocupación reinante en éstas cuestiones de la bioética -

“COMPROMISOS DE MEDICOS Y LABORATORISTAS” -

a) Realizar los distintos procedimientos con ciencia y conciencia utilizando de la mejor manera posible los equipos que tienen a su disposición.-

b) No realizar manipuleos con los ovocitos, ó con los espermatozoides, ó con los embriones que no tengan la finalidad de obtener un embarazo de la pareja.-
En particular se asegura la no realización de lo siguiente

n Fecundación de los ovocitos con espermatozoides que no sean del marido.-
n Utilización de los ovocitos para obtener el embarazo de otra mujer.-
n Utilización de los embriones para obtener embarazo en otra mujer.-
Utilización de los embriones en experimentos de laboratorio.-
n Conservar ó destruir intencionalmente los embriones obtenidos.
n
c) Respetar lo más posible, y especialmente en caso de éxito, la vida privada de la pareja.-
Cuando se produce la muerte del embrión por las manipulaciones que se le realizan en su integridad e identidad genética sin consentimiento de los progenitores, la responsabilidad del médico es objetiva y contractual.-

Es nula, y sin ningún valor, la que los progenitores otorgan para realizar variaciones genéticas en el embrión, por ello la muerte ó destrucción que se le provoca, no libera de responsabilidades al agente biomédico, (con. los art. 953 - 1195 in fine y cctes. del Código Civil, y art. 30 y cctes. del “Anteproyecto Gonzalez”). En la exposición de motivos del anteproyecto mencionado encontramos las siguientes definiciones - “Entendieron asimismo que, dada la naturaleza jurídica que el anteproyecto brinda al preembrión, el mismo es intransmisible por actos entre vivos ó mortis causas (art. 30). Similar criterio ha de extenderse a los gametos humanos, los cuales habrán de ser considerados como cosas fuera del comercio, susceptibles de ser objeto -unicamente- de la donación prevista por el propio anteproyecto. Al extrañamiento del tráfico jurídco de tales gametos tienden el anonimato, y la irrevocabilidad de aquella donación, previstos por el anteproyecto, los de ésta forma quedan en poder del banco receptor, destinados a los fines y usos que el anteproyecto expresa taxativamente preve”.-

Idéntica solución se ha encontrado a casos similares en los Estados Unidos en los que se contrataba sobre paternidades, y/o adopciones, y/o inseminaciones artificiales, y/o el alquiler de vientres, ( CASE - “WHAITEHEAD, MARY BETH VS. GOULD WILLAM STERN - “BABY M. CASE” y N.J. SUPER, 160 - 377 A. 2d. - 821 - 1977- “CASE” - C.M. VS. C.C.”). Así se puede observar entre otros - Doe et al v. Kelley, State Attorney General, January 1980-

Reporter on Human Reproduction on the Law, II - B - 15 - II - B - 22; Turano, Paternity by Proxy, Ammercury, 419 - 422 (April 1938); Alaska State N` 20.20.010, California penal Code Ann N‘`270 (West 1970), Texas Fam Code Ann. tit. N‘ 12.03; Los Angeles Civil Code art. 188 (West Supp. 1982, Florida State Ann. N‘ 742.11 (West Supp. 1981) N. Y. Dom. Rel. Law. N‘ 73 ( McKinney 1977), etc..-

Por los conceptos expuestos, consideramos que cuando no existe autorización previa por parte de los progenitores, la reparabilidad del daño ocasionado debe ser total ( daño patrimonial, moral y psicológico), y no excluyente.-

Cuando existe la autorización de los progenitores deberá estimarse la información suministrada a los pacientes (conf. arts. 7 y 9 del Anteproyecto Gonzalez), la complejidad de la misma, la condición socio-cultural de aquellos y los antecedentes que llevaron a la pareja a someterse a ése tipo de asistencia, pero no liberará la responsabilidad del agente biomédico, sino que limitará la reparabilidad del daño ocasionado. En cada caso en particular se determinará quien ó quienes tendrán el derecho a peticionar la reparabilidad.-

En ambos casos planteados estimamos que la responsabilidad del médico, por causa de manipulaciones inadecuadas, (por la que debe la reparación del daño - arts. 8 - 33 - 34 - 52 - incs. “b” -“d”-“g”-“k” items II, “n”-“o”-“p”-“q”- y cctes. del Anteproyecto Gonzalez) será objetiva; toda vez que, cuando exista autorización de los progenitores, ésta será nula y no surtirá efectos (como obligación accesoria del contrato, art. 52 inc. “k”, items I antes expuesto), pero continuará en vigencia la obligación principal que es la asistencia en la fecundación, no obstante las particularidades que en éste trabajo apuntamos.-

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